Por Julio Cesar Marcellino Junior - 27/04/2015
Richard Posner apresenta, como ponto basilar de sua Tese de Análise Econômica do Direito, um fundamento ético[1] ao qual nomina maximização da riqueza. Em definição, o autor sustenta que se trata de uma “doutrina que usa a análise de custo-benefício para orientar a decisão judicial.”[2] O objetivo do autor é forjar um parâmetro de cunho ético que seja capaz de justificar as instituições sociais maximizadoras e que, além disso, proponha uma verdadeira teoria moral, que ofereça um valor com legitimidade ética às decisões públicas e judiciais.[3]
Adverte o autor de que essa expressão pode ser confundida e interpretada eventualmente como simples critério financeiro, na lógica de que qualquer aumento pecuniário de receita pudesse ser considerado maximização de riqueza. Em seu conceito, esclarece que todos os custos e benefícios, inclusive os que não possuem caráter pecuniário, são levados em consideração na análise maximizadora voltada à eficiência.[4]
A pecuniarização da análise seria utilizada tão somente para facilitar a comparação entre as possibilidades em análise, traduzindo-as em unidade comum, qual seja, o dinheiro. Por exemplo: a dor e o sofrimento que são constatados num caso que envolva um acidente de trânsito e que tenha acarretado lesões aos acidentados, poderiam ser convertidas em custos pecuniários, a fim de avaliar os prejuízos experimentados pelas partes.[5]
Segundo Posner, quem fornece as melhores técnicas de pecuniarização de benefício e custos não pecuniários, analisando, por exemplo, os custos implicados na economia de tempo ou na postura de evitar danos, são os economistas. Por meio de sua análise econômica do Direito, o referido autor recomenda o uso destas técnicas para que se alcance o máximo de eficiência possível na escolha judicial, evitando, assim, o desperdício social.[6]
A partir dessa técnica de análise custo-benefício, Posner entende que oferece um novo critério objetivo ao Direito e que pode ser utilizado não somente em questões que envolvam o Direito privado, mas também o Direito público. Desse modo, áreas como a do Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Processual, além do próprio Direito de Família, poderiam, em muito, ser beneficiadas por esta nova técnica.[7]
Detalhando, Posner explica que o conceito de riqueza deriva do conceito de valor tradicionalmente reconhecido em Economia desde Adam Smith e significa a “soma de todos os bens e serviços no interior desta, calculados pelo valor que possuem”.[8] O cálculo da riqueza de uma sociedade, segundo Posner, “inclui o valor de mercado, no sentido de preço, multiplicado pela totalidade das mercadorias e dos serviços que ela produz”, e complementa dizendo que inclui também “a soma de todos os superávits dos consumidores e produtores, gerados por essas mercadorias e esses bens.”[9]
O autor leciona que o conceito de valor[10] se baseia naquilo que os sujeitos estão dispostos a pagar por uma determinada mercadoria e na felicidade que poderão extrair daquela compra. O valor está relacionado à felicidade, ainda que num sentido mais utilitarista. Em outras palavras, quem busca a aquisição de uma mercadoria visa ampliar sua felicidade de alguma forma.[11]
Reconhece o autor certa ambiguidade entre riqueza e felicidade. Lembra que nem todos os que habitam países ricos são mais felizes do que os que habitam países pobres. Lembrando Smith, Posner afirma que as pessoas, de regra, iludem-se achando que sendo mais ricas serão necessariamente mais felizes – mas essa ilusão, de alguma forma, contribui como estímulo ao desenvolvimento e progresso humano. Por conta disso, o autor sentencia: “riqueza não é sinônimo de felicidade.”[12]
A riqueza é uma face relevante das preferências dos sujeitos, e a maximização da riqueza lembra, por consequência, o utilitarismo por impulsionar significativamente as preferências, sem, contudo, representar a soma total destas. Por conta disso, a teoria econômica pressupõe os sujeitos como maximizadores de utilidades em sentido abrangente e utilitarista. Posner comenta que esta é também uma das razões pelas quais se confunde Economia e utilitarismo como sistemas éticos.[13]
Posner não admite que tratem sua proposta como utilitarista. Explica que a ética da maximização da riqueza consiste numa mistura das tradições filosóficas rivais, como a tradição utilitarista e a tradição kantiana. Afirma, ademais, que a riqueza é positivamente ligada, ainda que de modo imperfeito, à utilidade. Entretanto, a riqueza, que é fundada no modelo de transação voluntária de mercado, envolve o respeito às escolhas individuais maiores do que se percebe no utilitarismo.[14] Segundo o autor, a maximização da riqueza seria uma “ética de produtividade e cooperação social”, enquanto o utilitarismo seria uma “ética hedonista e anti-social.”[15]
Posner ainda enaltece outro lado de seu conceito ético. Sustenta que a maximização da riqueza é um princípio moral mais defensável por incentivar e gratificar as virtudes tradicionais de inspiração calvinista ou protestante, que são associadas ao progresso econômico, além de fornecer bases mais sólidas para uma teoria da justiça distributiva[16] e corretiva.[17]
Outra implicação sobre a maximização da riqueza constatada é em relação às pessoas de baixa renda, que não conseguem prover um mínimo de sustento digno e, que, por conta disso, não conseguem influenciar na alocação de recursos, exceto se fizerem parte da função de utilidade de algum sujeito que possua riqueza. Posner assevera que pode parecer que tal constatação ofereça excessiva importância às habilidades individuais, bem como se manifeste acerca da hipótese de uma pessoa com deficiência mental.
Este por certo não teria condições de se sustentar, e o referido autor afirma que não vê meios de poder contornar essa situação com quaisquer grandes sistemas éticos existentes. A diferença entre as habilidades dos indivíduos, na busca pela maximização de suas potencialidades, deve ser reconhecida como algo positivo na ótica posneriana.[18]
Um problema que Posner enfrenta em relação a sua proposta de conceito ético é referente à questão da mensuração. Assevera que tal problema é nítido em relação ao utilitarismo, e que pode ser resolvido facilmente. Sugere que basta restringir-se ao critério de maximização da riqueza a mercados reais livres de problemas mais graves de monopólio e de externalidades. Em ambientes como estes, qualquer transação voluntária tenderá a aumentar a riqueza em sociedade.[19]
Registra-se, por oportuno, que a teoria da maximização da riqueza é objeto de muitas críticas. Dworkin é um dos que fortemente ataca esta teoria. Em suma, o autor afirma que a maximização da riqueza não representa um componente do valor social. Isso porque, para Dworkin, valor social trata de “algo digno de se ter por si mesmo” e, segundo Posner, ninguém valoriza a riqueza por si mesma.[20]
Dworkin entende também que há um problema de circularidade na tentativa de Posner de derivar, da proposta de maximização da riqueza, um sistema de direitos. Por outro lado, conforme Posner, Dworkin argumenta que a maximização da riqueza parece incapaz de gerar mais atividades que acarretem bem-estar alheio do que outras estruturas econômicas e políticas mais concessivas. Entretanto, para Dworkin, não faz sentido e nem tem valor moral inerente se aquele que produz age com o propósito de beneficiar apenas a si próprio.[21]
Dworkin, segundo Posner, ainda crê que a utilidade possa ser mais eficientemente gerada se os magistrados visarem diretamente à sua maximização, em vez de se voltarem para maximizar a riqueza como consequência dela. Nesse sentido, Posner insiste em enaltecer que os custos do uso da utilidade como parâmetro jurídico justificam a utilização da riqueza como sua consequência.[22]
O próprio Posner menciona que outros autores também criticam sua teoria. Existem pontos comuns nessas críticas, especialmente em relação aos limites morais dessa proposta. Um ponto relevante levantado é com relação à maximização de riqueza, visto que, a partir de sua lógica que privilegia a melhor alocação de riquezas em sociedade, a escravização das pessoas poderia ser admitida, desde que acarretasse prosperidade, mesmo que importasse no sacrifício da liberdade.[23]
Outro exemplo sempre mencionado é o uso da tortura para determinadas hipóteses investigativas. Posner lembra que a própria tortura em si pode não ser vantajosa, haja vista os custos implicados para a vítima e para o torturador. Entretanto, dependendo do caso, a partir da análise custo-benefício, ela pode ser admitida no sistema de maximização de riqueza. Posner esclarece que esses exemplos, que aparentemente podem causar estranheza, serão interpretados em conformidade com o ambiente e com as regras morais em que acontecem. Além disso, assegura que o sistema de maximização de riqueza não funciona condicionado, tampouco pode ser cerceado por limites morais.[24]
Posner defende o sistema de maximização de riqueza como uma teoria pretensamente neutra, que pode ser aplicada e que obterá sucesso em qualquer ambiente, independentemente das convicções morais existentes. Esse raciocínio acaba sendo utilizado até mesmo em relação às crenças religiosas. A lógica custo-benefício pode legitimar, por exemplo, a iniciativa de supressão de uma denominação religiosa desde que ela, dadas as circunstancias em que é analisada, é claro, os benefícios advindos da sua existência e prática sejam inferiores aos custos.[25]
A questão moral é tão problemática para a tese de Posner, que ele acaba por apresentar uma defesa pontual de seu ponto de vista: “o argumento mais forte a favor da maximização da riqueza não é moral, mas pragmático.”[26] Todo o pensamento posneriano possui fundamento filosófico no pragmatismo, não encontrando na moral[27] os limites para atuação do agente público. Muito menos no pragmatismo construído por Posner, que se conecta diretamente, a partir da análise custo-benefício, com a empiria e com o factual, rompendo com as especulações semânticas e metafísicas.
No constructo posneriano, a maximização da riqueza surge como um verdadeiro “guia do direito e de políticas públicas”[28], uma vez que hábil a servir de diretriz não somente para decisões com fins econômicos, como também para as decisões de fins não econômicos. Estaria posicionado como um princípio geral econômico-normativo a ser utilizado como regra, e não por acaso Posner afirma categoricamente que “todas as sociedades modernas partem dos preceitos da maximização de riqueza.”[29] Quem quiser fugir dessa regra, deverá, segundo o autor, justificar um eventual uso de princípio alternativo.[30]
De modo geral, Posner deixa claro que seu conceito ético de maximização da riqueza representa um modelo importante de superação do modelo ético utilitarista, capaz de contornar os problemas não enfrentados pelo utilitarismo. Em verdade, a maximização da riqueza consiste no pilar de um modelo de justiça, que oferece ao juiz um critério objetivo a preencher com possível equilíbrio à ampla margem discricionária de decisão. Nesse aspecto, surge de maneira estratégica, na tese posneriana, a figura da eficiência.
O presente artigo faz parte da Tese de Doutoramento do autor, defendida na Universidade Federal de Santa Catarina.
Notas e Referências:
[1]Em suas palavras: “Nestes tempos de anarquia moral, a ética implícita na teoria dos preços ou do valor, ética essa à qual chamei ‘maximização de riqueza’, merece um lugar no balcão ao lado dos demais artigos éticos à venda em um mercado desordenado. Espero apenas não ter supervalorizado essa abordagem, dando atenção insuficiente aos insólitos resultados que poderiam advir se sua aplicação obstinada.” POSNER, Richard A. A economia da justiça, op. cit., p. XX.
[2]Ibidem, p. XIV.
[3]Ibidem, p. 121. Posner afirma: “Em suma, busquei nesta parte do livro, desenvolver uma teoria moral que transcenda o utilitarismo clássico e que firme, como critério de julgamento da equidade de uma ação ou instituição, sua capacidade de maximizar a riqueza da sociedade. Essa abordagem permite a conciliação de três princípios éticos concorrentes: a utilidade, a liberdade e até a igualdade”. POSNER, Richard A. A economia da justiça, op. cit., p. 138.
[4]Ibidem, p. XIV.
[5]Idem.
[6]Idem.
[7]Ibidem, p. XV.
[8]Ibidem, p. 72.
[9]Ibidem, p. 73. A riqueza, por sua vez, consistiria na “totalidade da satisfação das preferências (as únicas moralmente relevantes em um sistema de maximização da riqueza) financeiramente sustentadas, isto é, que se manifestam em um mercado”. POSNER, Richard A. A economia da justiça, op. cit., p. 74.
[10]Posner explica: “Uma vez que a maximização da riqueza não é apenas um guia para o julgamento com base no common law, mas também um valor social genuíno, e o único que os juízes têm condições favoráveis de promover, ela oferece não somente a chave para uma descrição exata do que cabe aos juízes fazer, mas também o referencial perfeito para a crítica e a reformulação. Se os juízes não estão sendo capazes de maximizar a riqueza, o analista econômico irá pressioná-los a alterar sua prática ou doutrina da melhor maneira possível. Além disso, o analista insistirá – junto a qualquer legislador suficientemente imune a pressão de grupos de interesses para poder legislar em nome do interesse público – num programa voltado para a promulgação exclusiva de legislação que se ajuste aos ditames da maximização da riqueza”. POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito, op. cit., p. 484.
[11]POSNER, Richard A. A economia da justiça, op. cit., p. 73.
[12]Ibidem, p. 77.
[13]Idem.
[14]Ibidem, p. 78-79.
[15]POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito, op. cit., p. 526.
[16]Com Posner: “Para muitos estudantes de filosofia moral, Direito e Economia parecem coisas incompatíveis. Mas não são. A teoria dos direitos de propriedade é um importante ramo da teoria microeconômica moderna. Tanto para a ciência jurídica quanto para a Economia, um direito de propriedade é um direito de excluir todas as outras pessoas do uso de algum recurso escasso. Um direito dessa espécie é absoluto dentro de seu domínio (detalhe importante ao qual voltarei em breve), no sentido de que aquele que careça de um determinado bem sobre o qual pessoa tenha direito de propriedade não poderá tirar esse direito dela recorrendo ao bem-estar da sociedade. Estabelecer os direitos de propriedade como absolutos, mas condicionados aos custos de transação e subordinados à meta da maximização da riqueza, significa conferir-lhes um status inferior ao que muitos ‘teóricos dos direitos’ lhes conferem. Embora os direitos de propriedade, do ponto de vista econômico, sejam absolutos e incluam tanto a pessoa humana quanto os bens não humanos (eu tenho, dentro de limites amplos, o direito absoluto de decidir para quem trabalhar ou com quem me casar), não são transcendentes nem têm em si mesmos seu próprio fim; e geralmente operam apenas em cenários de baixos custos de transação. Não obstante, o termo se lhe aplica em um sentido perfeitamente legítimo, a menos que se considere que a ideia de direitos exclua aqueles que, embora absolutos, sejam instrumento de alguma finalidade externa à proteção dos direitos como tais”. POSNER, Richard A. A economia da justiça, op. cit., p. 84-85.
[17]Ibidem, p. 83.
[18]Com o autor: “Se por acaso nascesse retardado e seu produto social líquido fosse negativo, esse indivíduo não teria direito aos meios necessários a seu sustento, mesmo não tendo culpa de ser incapaz de obtê-los. Esse resultado fere a sensibilidade moderna. Mas não vejo meios de contorná-lo que sejam coerentes com qualquer um dos grandes sistemas éticos. Rawls, entre outros, defende a visão de que o patrimônio genético de um indivíduo é uma espécie de acidente, desprovido de importância moral, o que, no entanto, é incoerente com as noções kantianas de individualidade das quais essa visão supostamente deriva. Tratar igualmente o inventor e o deficiente mental no que concerne as suas pretensões morais de controle sobre recursos valiosos é não levar a sério as diferenças entre os indivíduos. E qualquer política redistributiva afeta a autonomia daqueles a partir dos quais se faz a redistribuição”. POSNER, Richard A. A economia da justiça, op. cit., p. 92.
[19]Ibidem, p. 95.
[20]Ibidem, p. 129.
[21]Ibidem, p. 136.
[22]Idem.
[23]POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito, op. cit., p. 506.
[24]Posner esclarece: “A legitimidade jurídica das confissões num sistema somente dedicado à maximização da riqueza dependeria inteiramente dos custos e benefícios das diferentes formas de coação, que vão da tortura explicita às pressões psicológicas relativamente moderadas que nosso sistema jurídico tolera. A análise de custo-benefício poderia mostrar que sob condições modernas a tortura é raramente custo-efetiva, construindo de uma forma dispendiosa de interrogatório (principalmente para a vítima, mas talvez, também para o torturador) que tende a produzir um grande número de indícios falsos e confissões não confiáveis. Não obstante, até mesmo a forma mais degradante de tortura não seria necessariamente excluída, inclusive na investigação de crimes comuns. Sugeri, no capítulo 5, que a mentalidade de custo-benefício fez incursões no direito da confissão sob coação, mas que em algum ponto essa incursões entrariam em choque com fortes intuições morais que parecem incompatíveis com o pensamento econômico, e seriam por elas suprimidas”. POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito, op. cit., p. 506-507.
[25]Em detalhes: “Consideremos agora uma crença que, além de ter poucos adeptos nos Estados Unidos, é temida ou desprezada pelo resto da população. (A crença rastafári é um exemplo plausível.) Por suposição, essa crença vai impor custos ao resto da comunidade e, dada a escassez de seus membros, os benefícios para ela conferidos podem, mesmo quando incorporados a todos os seus adeptos, ser inferiores aos custos. Poder-se-ia então argumentar que a maximização da riqueza justificaria, ou mesmo exigiria, a supressão da crença”. POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito, op. cit., p. 506-507.
[26]Ibidem, p. 510.
[27]Com Posner: “Olhamos para o mundo que nos cerca e vemos que, em geral, as pessoas que vivem em sociedades nas quais se permite que os mercados funcionem mais ou menos livremente não apenas são mais prósperas do que as que vivem em outras sociedades, mas também têm mais direitos políticos, mais liberdade, mais dignidade, são mais satisfeitas (como o comprova, por exemplo, o fato de tenderem menos a emigrar) – de modo que a maximização da riqueza pode ser o caminho mais direto para uma diversidade de objetos morais.” POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito, op. cit., p. 512.
[28]Ibidem, p. 519.
[29]Idem.
[30]Idem.
Julio Cesar Marcellino Jr. é Especialista em Direito Econômico pela FGV/RJ e Especialista em Gestão Pública pela UNISUL, Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI e Doutor em Direito pela UFSC. Atualmente Secretário da Casa Civil do Município de Florianópolis.
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