Com o advento da pandemia de COVID-19 trazida pelo novo Coronavirus, estão vigentes determinações governamentais com o intento de controle, prevenção e tratamento dessa novel moléstia, ao ponto de demandar decretos de quarentena em âmbito dos Estados, entre outras ações, pautados no uso do isolamento social como arma empregada na batalha ora em curso.

No entanto, o pano de fundo expõe não só o Estado na sua atribuição de provedor da saúde pública, mas também a população em geral, no tocante à adesão às medidas preventivas que lhe foram impostas no uso das atribuições do poder de polícia estatal.

Mergulhados neste contexto, o Estado pode lançar mão de condutas incriminadoras previstas em nosso Código Penal para balizar o comportamento dos indivíduos, ainda que de forma subsidiária a outras medidas de cunho administrativo, tendo sempre o fim social como escopo.

O objetivo deste estudo é aclarar, de forma simples e objetiva, sem perder de vista o momento vivido pela sociedade brasileira, quais condutas são tipificadas como crime e em que contexto estão inseridas, imbuídos no preceito de que a informação contribui com o bem-estar, prevenindo atitudes antijurídicas e rumando à solução do problema.

Para começar, partamos do crime previsto no artigo 131 do Código Penal, que prevê a conduta de “praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio”, com previsão de pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa.

Trata-se de crime inserto no Título I – Dos crimes contra a pessoa, Capítulo III - Periclitação da vida e da saúde. Segundo o texto da Exposição de Motivos do Código Penal, quando trata dos crimes contidos nessa localização, "do ponto de vista material, reputam-se consumados ou perfeitos desde que a ação ou omissão cria uma situação objetiva de possibilidade de dano à vida ou saúde de alguém. O evento, aqui (como nos crimes de perigo em geral), é a simples exposição a perigo de dano. O dano efetivo pode ser uma condição de maior punibilidade, mas não condiciona o momento consumativo do crime. Por outro lado, o elemento subjetivo é a vontade consciente referida exclusivamente à produção do perigo." E mais, quando menciona que "a ocorrência do dano não se compreende na volição ou dolo do agente, pois, do contrário, não haveria por que distinguir entre tais crimes e a tentativa de crime de dano."

Pois bem. Tal crime é punido à título de dolo, consistente na vontade de praticar o ato, exigindo-se o elemento subjetivo do tipo penal, ou seja, querer o agente o contágio de outrem. Não se admite a modalidade culposa por ausência de previsão expressa na lei.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, desde que esteja contaminada, tratando-se, pois, de crime próprio. O sujeito passivo também é qualquer pessoa que não esteja contaminada.

Pune-se aquele indivíduo que, contaminado, pratica qualquer ato capaz de transmitir a moléstia quer porta a outrem, podendo ser realizado de qualquer forma, direta ou indiretamente, classificado, portanto, como crime de ação livre.

Sua consumação ocorre com a efetiva prática de ato perigoso capaz de produzir o contágio, independentemente, porém, da efetiva transmissão. Eis o motivo pelo qual é classificado como crime formal.

O referido crime é absorvido pelos delitos de homicídio ou lesão corporal, se tais fatos forem decorrentes da conduta do agente. Admite tentativa, seja por se tratar de um crime de ação livre, ou por ser um tipo penal que possibilita a conduta fracionada em vários atos, possibilitando o impedimento da consumação por situações alheias à vontade do agente.

Segundo CUNHA[1], há quem considere o referido tipo como norma penal em branco, que depende de um complemento para referenciar a conduta típica, uma vez que o conceito de moléstia grave necessitaria de uma definição advinda do Ministério da Saúde. Há, porém, quem advogue a tese de que no conceito de moléstia grave já constam aquelas de conhecimento comum e já nomeadas.

É importante diferenciar o tipo penal em estudo daqueles previstos nos artigos 130[2] e 132[3], ambos do Código Penal, eis que, enquanto o 131 trata de moléstias graves no geral, o 130 refere-se apenas a doenças venéreas, bem como o 132 trata de qualquer tipo de perigo. Estamos, pois, diante de um conflito aparente de normas, a ser solucionado com base nos princípios da Especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral), Subsidiariedade (se o tipo penal principal for afastado por qualquer causa, o tipo subsidiário apresenta-se como substituto), ou Consunção (crime fim absorve o crime meio quando este funciona como fase normal de preparação ou execução daquele), a depender do caso em concreto.

Migrando para o Título VIII - Dos crimes contra a incolumidade pública, especificamente para o Capítulo III – Dos crimes contra a saúde pública encontramos, no Artigo 267 o crime de Epidemia, que prescreve: “Causar epidemia, mediante propagação de germes patogênicos”, com pena de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

Este delito é previsto em códigos penais de várias nações, cuja finalidade era evitar as condutas nocivas realizadas na 1ª guerra mundial, por sorte não repetidas no 2º grande confronto.

Inicialmente, vale destacar que, epidemia é o surto de uma doença transmissória que ataca simultaneamente número indeterminado de indivíduos em certa localidade. Não se confunde com endemia, que ocorre habitualmente com moléstia infecciosa e com incidência significativa em determinada população; tampouco com pandemia, que é enfermidade amplamente disseminada, ou seja, que atinge várias nações.

Por germes patogênicos entende-se elementos capazes de produzir moléstias infecciosas, pouco importando que já estejam biologicamente identificados.

Qualquer pessoa pode cometer o referido delito, e como diz MIRABETE[4], mesmo que padeça da doença ou do mal difundido. Como sujeito passivo temos a coletividade, sendo a conduta incriminadora a propagação de germes patogênicos, de forma direta ou indireta, por ação ou omissão.

O elemento subjetivo do agente (dolo) é causar epidemia mediante germes patogênicos. Caso a conduta envolva o contágio de alguém em específico, acarretará o crime do art. 131, em concurso formal.

No entender de CUNHA[5], por se tratar de crime de perigo concreto, sua consumação se dá com a efetiva epidemia, admitindo-se a tentativa também por ser um tipo penal que possibilita a conduta fracionada em vários atos, possibilitando o impedimento da consumação por situações alheias à vontade do agente. Nessa linha de raciocínio, tem-se crime tentado na hipótese de uma ação para causar uma epidemia ser frustrada com a contaminação de apenas uma pessoa, não havendo enquadramento no crime do art. 131, eis que o fim era causar epidemia e não expor apenas indivíduos específicos ao contágio.

A forma qualificada do crime se dá com a epidemia causada e dela decorre o evento morte, ocasião em que a pena é aplicada em dobro. Já a modalidade culposa é também prevista com uma pena de detenção de 01 (um) a 02 (dois) anos, e se dela resulta a morte, de 02 (dois) a 04 (quatro) anos.

Nos termos do artigo 1º, VII, da lei 8.072/90, a forma qualificada do crime vista acima é também classificada como hedionda, acarretando assim a proibição de anistia, graça e indulto; fiança; aplicação da pena inicialmente em regime fechado; etc.

No mesmo Capítulo III – Dos crimes contra a saúde pública, o Artigo 268 nos traz o crime de infração de medida sanitária preventiva, tipificando a conduta de “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”, com pena de detenção de 01 (um) mês a 01 (um) ano, e multa.

Trata-se de norma penal em branco, que necessita de ato formal do Poder Público como medida de evitar propagação de doença contagiosa que atinjam aos seres humanos. Sendo assim, qualquer pessoa que se insurgir, ativa ou passivamente contra a medida governamental pode ser sujeito ativo do crime, figurando como causa de aumento de pena ao tratar-se de agente com o dever de ofício de zelar pela saúde. Como sujeito passivo temos a coletividade.

A conduta típica é a infração de determinação do Poder Público, ou, como exemplifica MIRABETE[6], violar, postergar, transgredir e quebrantar prescrição administrativa obrigatória, de forma ativa ou omissiva.

Elemento subjetivo do crime é o dolo com a vontade dirigida à violação de determinação pública, solapando as bases do ato governamental de modo a frustrar-lhe a eficácia. Entretanto, a ignorância ou erro a respeito da determinação do poder público pode constituir erro sobre a ilicitude do fato, com o condão de excluir a culpabilidade, nos termos do artigo 21, caput, 2ª parte, do CP[7].

A consumação do delito se dá com a simples conduta de violação da determinação governamental, pouco importando a ocorrência do perigo. É plenamente admissível a tentativa eis que a violação poderá ser praticada de várias formas.

Ainda no Capítulo III – Dos crimes contra a saúde pública, o Artigo 269 nos traz o crime de Omissão de notificação de doença, que torna típica a conduta de “deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória”, com pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Privar as autoridades públicas do conhecimento de doenças é um atentado à incolumidade pública, na medida em que impede o Estado de praticar um de seus fins existenciais, qual seja, o zelo pela saúde da população.

Trata-se de um crime de especial atenção diante do momento vivido com a pandemia de COVID-19, considerando que o Estado brasileiro, por intermédio de manifestos do Ministério da Saúde[8] e da Agência Nacional de Saúde[9], classificou a referida doença como de notificação obrigatória.

Trata-se de crime próprio, ou seja, somente o médico pode praticá-lo, admitindo-se, no entanto, participação de terceiros estranhos à profissão. O sujeito passivo é a coletividade.

Comete-se o crime com a conduta omissiva de deixar de comunicar doença de notificação obrigatória, dentro do prazo estipulado em norma, o que nos remete ao conceito de norma penal em branco, na medida em que se torna necessária a medida administrativa para identificação da doença que se deva noticiar quando de sua aparição.

O delito em estudo é punível à título de dolo, consistente na conduta consciente de deixar de comunicar doença de que tinha obrigação de fazer por determinação estatal.

Deparamo-nos com um crime de perigo abstrato, cuja consumação ocorre com o escoamento do prazo para notificação da moléstia às autoridades públicas competentes, quedando-se inerte quem deveria fazê-lo, sendo inadmissível a tentativa pela característica de crime omissivo puro que lhe reveste.

Por fim, saltemos para o Título XI - Dos crimes contra a administração pública, Capítulo II – Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral, onde encontramos o crime de Desobediência, previsto no artigo 330, que tipifica a conduta de “desobedecer a ordem legal de funcionário público”, punível com detenção de 15 (quinze) dias a 06 (seis) meses e multa.

A finalidade do referido tipo penal é assegurar o regular cumprimento da ordem emanada de funcionário público, que age em nome do Estado, garantindo-lhe o prestígio e a dignidade da Administração pública, tendo como elemento subjetivo a vontade consciente de não atender a uma ordem legal, ciente da obrigatoriedade do seu cumprimento.

Para caracterização do crime faz-se necessário: i) que o funcionário público emita uma ordem diretamente ao destinatário, não bastando simples pedido ou solicitação; ii) que a ordem emanada seja individualizada, substancial e formalmente legal, executada por funcionário competente; iii) que o destinatário tenha o dever de atende-la; e iv) que não haja sanção especial para o seu não cumprimento.

Qualquer pessoa, que esteja submetido à ordem emanada, pode ser sujeito ativo do crime. O Estado, que pelo fato ocorrido teve tolhida sua determinação, figura como sujeito passivo do delito.

A conduta punível, como mencionada no próprio tipo penal, é desobedecer à ordem emanada, de forma ativa ou passiva, eis que o mandamus poderá ser para que se faça ou deixe de fazer algo. Portanto, o elemento subjetivo do ilícito em estudo é a vontade dirigida a não acatar a ordem legal. Bem assevera MIRABETE[10] a distinção com o crime de resistência[11] quando não houver o emprego de violência ou ameaça ao funcionário competente para a execução da ordem.

Por se tratar de crime de ação livre, cuja desobediência ocorrerá quando feito algo ou deixado de se fazer algo de forma contrária à ordem recebida, a consumação se dá com o comportamento do ordenado, de forma instantânea ao manifesto do agente público, admitindo-se a tentativa apenas na conduta comissiva.

Dada essa ligeira noção de alguns tipos penais vigentes na legislação brasileira, é fácil notar que algumas condutas cotidianas podem flertar com a ilicitude, entretanto é necessário analisar o contexto no qual estiver inserida para que não nos deixemos levar por complacência ou rigidez exacerbadas na formação de nossas opiniões, sobretudo por parte das autoridades públicas no julgamento dos comportamentos avistados.

Deve-se sempre ter em mente que a utilização do Direito penal deve ficar circunscrita às situações que não possam ser resolvidas por outros meios ao dispor do Estado – ou seja, quando ele se torna necessário, em termos de utilidade social. Assim, o ramo repressivo do Direito só é admitido quando não há outro mal menor passível de substituí-lo, quando outros ramos do Direito não são suficientes para a solução do problema. É o postulado do Direito Penal de intervenção mínima.

Segundo a professora BIANCCINI[12], um Direito penal racional — condição esperada, quando seu contorno é dado pelo Estado social e democrático de direito — tem por postulado fundamental a sua não intervenção, quando se pode esperar idêntico resultado de um recurso mais brando. Desta forma, fracassados os outros meios de controle, o Direito penal é chamado a atuar. O intervir, portanto, além de ser mínimo, tem que ser racional.

Tomemos como exemplo o Decreto do Estado de São Paulo sob nº 64.881, de 22 de março de 2020, que determinou a quarentena[13] e providências complementares, o qual incumbiu à Secretaria de Segurança Pública a atenção, nos casos de descumprimento do Decreto, ao disposto nos artigos 268 e 330 do Código Penal, isso se a infração não constituir crime mais grave.

A ideia é que o Decreto de cunho administrativo seja, por si só, suficiente para que o fim almejado pelo Estado seja cumprido, qual seja, o zelo pela saúde pública. No entanto, maculada a determinação governamental, o Direito Penal é chamado a intervir, ocasião prevista no próprio Decreto.

Dessa forma, instaurado o isolamento social, aquele que não o cumpre a rigor, embora esteja formalmente conjugando o verbo típico do crime previsto no artigo 268, CP, em respeito ao postulado do Direito Penal de intervenção mínima, poderá ser advertido pelas autoridades para que imediatamente emende sua conduta. Reiterada postura previamente repreendida, não resta alternativa ao Estado senão incorrer o agente na conduta criminosa supramencionada, não obstante a possibilidade de, no mesmo contexto, haver crime de Desobediência do artigo 330, CP, em concurso material de crimes.

É de se observar que, na prática, o caráter racional do Direito penal vem sendo, em não raras vezes, utilizado pelo judiciário. Neste sentido, em sucessivas e reiteradas decisões, os tribunais têm entendido de não aplicar pena ao agente que esteja respondendo pelo crime de desobediência, quando concorra, para o caso, uma sanção administrativa ou civil, a depender do caso concreto.

Atentemos, ainda, quando o ânimo do agente estiver muito além de um mero descumprimento de medidas públicas de isolamento, ou seja, visando um mal maior para a coletividade. É o que visa a parte final do trecho extraído do Decreto do Estado de São Paulo, quando menciona “... se a infração não constituir crime mais grave.”.

Em ocasiões como estas e, repisa-se, não sendo possível a solução pelas vias administrativas/cíveis, é cediço o enquadramento em alguns tipos penais como o de Epidemia ou de Perigo de contágio de moléstia grave, sendo necessário, para tanto, a correta identificação do intento criminoso e das condições investidas pelo agente, eis que, como já estudamos, o tratamento penal é bastante diferenciado.

Noções como as ora trazidas à baila são de suma importância para que não incorramos em julgamentos dissociados da realidade quando recebermos manchetes midiáticas nem sempre compromissadas com o correto encaixe das condutas aos tipos penais, o que pode funcionar como desserviço à coletividade na medida em que a correta aplicação do Direito pode não ser o fim trazido por eventuais reportagens publicadas.

A crença no esmero da população brasileira no acatamento das medidas públicas de saúde e segurança adotadas por conta do momento atual é o alento para que o inimigo público seja vencido, quiçá sem a intervenção do Direito Penal.

 

Notas e Referências

ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. Nota informativa da ANS número 01 sobre Coronavírus – COVID-19. Disponível em: http://www.ans.gov.br/images/comunicado01_coronavirus.pdf. Acessado em 13 mai. 2020.

ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DE SÃO PAULO. Decreto 64.881 de 22 mar. 2020. Disponível em https://www.al.sp.gov.br/norma/193361. Acessado em 13 mai. 2020.

BIANCHINI, Alice. Os grandes movimentos de Política criminal na atualidade: movimento de lei e ordem, minimalismo penal e abolicionismo. São Paulo – 2005.

CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal, Volume 3, Parte Especial. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008.

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; JUNIOR, Roberto; e DELMANTO Fábio Machado de Almeida. Código Penal Comentado. 6ª Edição, Editora Renovar. São Paulo – 2002.

MINISTÉRIO DA SAÚDE. Coronavírus COVID-19. Guia de vigilância epidemiológica. Emergência de saúde pública de importância nacional pela doença pelo Coronavírus 2019. Vigilância integrada de Síndromes Respiratórias Agudas Doença pelo Coronavírus 2019, Influenza e outros vírus respiratórios. Publicada em 03 abr. 2020. Disponível em https://www.saude.gov.br/images/pdf/2020/April/06/GuiaDeVigiEp-final.pdf. Acessado em 13 mai. 2020.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, Volume 2, Parte Especial – Arts. 121 a 234 do CP. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, Volume 3, Parte Especial – Arts. 235 a 361 do CP. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2002.

[1] Obra citada, pág. 60.

[2] Art. 130, CP - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

[3] Art. 132, CP - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

[4] Obra citada, pág. 136

[5] Obra citada, pág. 294.

[6] Obra citada, pág. 139.

[7] Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

[8] Guia de vigilância epidemiológica citada. Pág. 09.

[9] Nota informativa da ANS citada.

[10] Obra citada, pág. 365.

[11] Art. 329, CP - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

[12] Obra citada.

[13] Medida de saúde pública utilizada para impedir a disseminação de doenças com grande transmissibilidade.

 

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