A autonomia universitária e a acumulação constitucional de cargos públicos

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, assim como as anteriores, a vedação de acumulação remunerada de cargos públicos como uma regra geral. O princípio da não cumulatividade, segundo a atual redação do texto constitucional, estende-se a empregos e funções e abrange, além da administração direta, as autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público[1].

Esta vedação tem o objetivo de proporcionar uma maior eficiência na prestação dos serviços públicos à comunidade pelo servidor e, também, garantir o acesso democrático às vagas existentes a um número maior de cidadãos.

No entanto, segundo Hely Lopes Meirelles[2], "a própria Constituição, (...) reconhecendo a conveniência de melhor aproveitamento da capacidade técnica e científica de determinados profissionais, abriu algumas exceções à regra da não acumulação".

As exceções podem ser encontradas nos artigos 38, inciso III (mandato de vereador e um cargo, emprego ou função pública); 95, parágrafo único, inciso I (um cargo de juiz com outro cargo ou função de magistério); 128, § 5º, inciso II, letra "d" (um cargo no Ministério Público com uma função de magistério), e, artigo 37, inciso XVI.

Este último artigo, alterado pelas Emendas Constitucionais n°. 19, de 04 de junho de 1998 e n°. 34, de 13 de dezembro de 2001 permite a acumulação de (a) dois cargos de professor, (b) um cargo de professor com outro técnico ou científico e, (c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Inclusive, a última alteração produzida pela EC n°. 34/2001, ampliou sobremaneira o rol de cargos que, agora, são passíveis de acumulação. As exigências para a acumulação daqueles cargos públicos constam do próprio texto constitucional, no artigo 37, inciso XVI (compatibilidade de horários), o qual faz remissão, também, ao inciso XI do mesmo artigo (teto remuneratório).

Especificadamente, o artigo 37, inciso XVI, da CF, permite a acumulação remunerada de cargos públicos nas três hipóteses que relaciona, desde que se observe a compatibilidade de horários e o limite remuneratório constante do inciso XI do mesmo artigo.

Assim, permite-se o desempenho de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico e de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Na hipótese prevista na alínea "b" - um cargo de professor com outro técnico ou científico -, tem-se como cargo técnico aquele cujo desempenho das funções requer um conhecimento especializado, adquirido em curso específico, de nível médio ou superior.

Neste caso, independentemente do nome do cargo considera-se para o acúmulo somente aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional e não apenas o desempenho de atribuições meramente burocráticas.

Como se pode perceber, a partir de uma análise interpretativa literal do texto constitucional, nas hipóteses previstas no inciso XVI, do artigo 37, os únicos requisitos para a acumulação remunerada de cargos públicos são:

(1) estar enquadrado em uma das hipóteses previstas nas letras "a", "b”, e "c";

(2) receber vencimentos, dos dois cargos públicos, até o limite remuneratório estabelecido no artigo 37, inciso XI e,

(3) haver, entre os dois cargos acumulados, compatibilidade de horários.

Por compatibilidade de horários devemos entender que o desempenho das atividades de um, não vai impedir, prejudicar ou sobrepor-se as atividades do outro cargo. As jornadas de trabalho devem ser compatíveis entre si - objetivamente falando -, consideradas a hora de início e o fim de cada uma.

No dizer de Themístocles Brandão Cavalcanti[3], "a compatibilidade de horário pressupõe também uma dedicação completa a cada um dos serviços dentro do horário respectivo". Observa, ainda, Diógenes Gasparini[4], que há incompatibilidade de horários "sempre que entre o término do horário de trabalho de um cargo, emprego ou função e o início de outro não houver tempo suficientemente grande para a locomoção de um para outro local de trabalho".

No entanto, diante do texto constitucional vigente, poderíamos dizer que há previsão ou hipótese de limitação do quantitativo de horas semanais ou mensais que o servidor que ocupe dois cargos acumuláveis esteja sujeito?

De imediato perguntaríamos então, se existe um suposto limite, este é de quantas horas semanais? Oitenta, setenta, sessenta e quatro, quarenta horas? Com base em que critérios legais chegaríamos ao limitador?

Impor um máximo de horas semanais para o acúmulo de cargos constitucionalmente acumuláveis, não implicaria em negar vigência ao texto constitucional?

Assim, devemos perguntar primeiro, se do texto constitucional podemos inferir interpretação limitativa do quantitativo de horas e também, se tal limitação pode existir em norma infraconstitucional.

No que se refere a um limite de horas, independentemente da análise interpretativa que se faça do texto constitucional, as únicas exigências feitas para o acúmulo de cargos públicos são aquelas três comentadas acima, e dispostas no artigo 37, inciso XVI.

Diante da referida norma de eficácia plena, não é possível estabelecer, paralelamente ao texto da Carta Magna, um limite de horas a que o servidor esteja obrigado a observar quando se tratar de uma hipótese de acúmulo de cargos.

Chega-se a esta conclusão porque, primeiramente, o legislador constituinte, por certo, à época que estabeleceu estas possibilidades tinha plena consciência de que o desempenho de dois cargos públicos implicaria em, pelo menos, duas cargas horárias semanais inerentes a esses cargos (veja-se a Constituição Federal, artigo 7o, XII, e artigo 39, § 3º).

Da mesma forma, tinha consciência disso quando, recentemente, modificou o rol de situações cujos cargos são acumuláveis, ampliando as hipóteses da alínea V, inciso XVI, artigo 37, da CF.

Ao admitirmos que possa haver, por parte da administração pública ou do legislador infraconstitucional, limitação de carga horária da jornada de trabalho dos servidores em acúmulo, estaríamos vedando que, por exemplo, um Professor Titular, cuja carga horária semanal é, normalmente, de 40 horas, possa ocupar um cargo público de Juiz, como permite a Constituição. Não é permitido ao aplicador da lei, ao administrador, ao Poder Judiciário e mesmo ao legislador ordinário, estabelecer qualquer tipo de restrição, limitação ao permissivo constitucional citado.

A norma em comento, seguindo os ensinamentos de José Afonso da Silva[5], é de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, não carecendo de qualquer outra explicação ou norma ordinária complementar.

Permitir que uma leitura e análise da Constituição Federal, neste tópico, venha a concluir pela existência de uma suposta limitação na carga horária de cargos acumuláveis é negar a aplicabilidade da própria norma.

Para o constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho[6], o princípio da máxima efetividade, chamado também de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, nos obriga a que "a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê", sem o sacrifício a sua eficácia ou permanência.

Ainda, procedente a observação feita sobre o assunto por Maria Sylvia Zanella Di Pietro[7], no sentido de que cabe a aplicação do "princípio geral de direito em decorrência do qual as normas que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas restritivamente: 'exceptiones sunt strictissima interpretationes'".

Por certo que as objeções feitas ao acúmulo de cargos públicos e que opõe "a salvaguarda de sua integridade física e mental e sua eficiência laborativa", à dupla jornada são razoáveis. No entanto, a interpretação restritiva ao texto da norma constitucional e ao direito subjetivo do servidor de acumular os cargos ali citados não pode ser admitida.

Se a permissão de acumular não pode exceder o disposto no artigo 37, inciso XVI, por ser norma excepcional, tão pouco se admite sua interpretação restritiva a ponto de anulá-la. Como se comprovam nos seguintes precedentes judiciais:

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação n 2005.00105256. 4a Câmara Cível. Relator: Des. Reinaldo P. Alberto Filho. Julgamento em 07/06/2005.

Mandado de Segurança. UERJ. Acumulação de cargos públicos. Impetrante que pugna pelo direito de continuidade da atividade laborativa e declaração da licitude da acumulação, R. Sentença que acolheu o pedido, concedendo a segurança. Estado que apela. Evidenciado o atendimento da regra estabelecida no art. 37, XVI da CRFB/88. Impetrante que exerce dois cargos públicos, sendo um de professor e outro de dentista, totalizando 70 (setenta) horas semanais. Horários compatíveis. Jornada de trabalho que extrapola o limite de 65 (sessenta e cinco) horas semanais estabelecido pelo Decreto n° 13.042/89. Incongruência de lei. Alegações do Impetrado que não se sustentam. Violação dos direitos subjetivos do Impetrante. Decreto Estadual n° 13.042/89 em ofensa o princípio elementar do direito, já que restringe o quê a Constituição não restringiu, ingressando, pois, na violação constitucional. Negado provimento.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - STJ. Recurso ordinário em mandado de segurança n° 2000/0142808-0. Sexta Turma. Relator; Ministro Pauto Medina. Julgamento em 24.08.2004. Publicação; DJ18/10/2004, p. 335.

Recurso ordinário em mandado de segurança. Acumulação de cargos. Profissional de saúde. Art. 17, parágrafo segundo, do ADCT. Regulamento que dispõe sobre o art. 37, XVI, da Constituição. Impossibilidade de reduzir direito constitucional. Inaplicabilidade. Compatibilidade comprovada. Recurso provido. O Decreto 13.042/89, que regulamenta o art. 37, XVI, da Constituição de 1988, quanto a compatibilidade de horários na acumulação de cargos, não é aplicável ao art. 17, parágrafo 2o, do ADCT, sob pena de redução de direito constitucional por ato infra-legal. Recurso provido em parte.

RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional Federal da 2a Região. Apelação em mandado de segurança n° 9802284572. Primeira Turma. Relator: Desembargador Federal Ney Fonseca. Publicação: DJ 05/07/2002.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. CUMULAÇÃO DE CARGOS. REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA. ATO ARBITRÁRIO.

Remessa necessária e apelação em mandado de segurança, face à sentença que julgou procedente o pedido do autor, concedendo a segurança pleiteada para determinar à autoridade impetrada que mantenha a impetrante sob o regime de 40 (quarenta) horas semanais, desde a data da impetração da presente ação, com todos os direitos e vantagens daí decorrentes, que deverão ser reincorporados ao patrimônio da impetrante, tendo em vista a nulidade da Portaria n° 569/95, expedida pelo Diretor do Colégio Pedro II

Restou comprovado nos autos que os horários de trabalho da servidora são compatíveis, ressaltando que o fato de o regime ser de 40 (quarenta) horas semanais não significa que necessariamente o servidor deva estar presente no local de trabalho todo esse tempo, eis que no caso do cargo de professor, há uma carga horária reservada para a preparação de aulas, frequência a cursos, estudos, reuniões, que visam ao planejamento e administração do ensino da disciplina. Verifica-se totalmente ilegal o ato da autoridade impetrada, eis que violou os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, além de não estar devidamente fundamentado. Remessa necessária e recurso improvidos.

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação n 1996.001.01913. 5a Câmara Cível. Relator: Des. Humberto de Mendonça Manes. Julgamento em 28/05/1996.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS. Compatibilidade de horários. Segurança de candidato, aprovada em 1º lugar para professora da UERJ, a fim de que se lhe garanta a investidura no cargo. Prova de que, funcionária do Banco do Brasil, já é titular de cargo técnico, lecionando matéria idêntica da mesma cadeira para a qual foi aprovada. Respeito aos imperativos constitucionais (artigo 37, XVI e XVII). Fatos comprovados com a impetração, a demonstrarem a existência de direito líquido e certo. Matéria fática adequadamente apreciada pela sentença. Desprovimento da apelação.

RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional Federal da 2a Região. Apelação em mandado de segurança n° 2005.50.01.006303-6. Primeira Turma. Relator: Desembargador Federal Fernando Marques. Julgamento em 28 de março de 2007. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MAGISTRADO. ACUMULAÇÃO COM CARGO DE MAGISTÉRIO. INC. I, DO PARAGRAFO ÚNICO, DO ART. 95 DA CF/88 E § Io, DO ART. 26, DA LEI COMPLEMENTAR N° 35/7% LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. PARECER GQ 145 DA AGU. LIMITE MÁXIMO DE SESSENTA HORAS SEMANAIS. ATO ADMINISTRATIVO, DESPROVIDO DE FORÇA DE LEI.

O inc. I, do parágrafo único, do art. 95 da CF/88 e o § 1º, do art. 26 da Lei Complementar n° 35/79, Lei Orgânica da Magistratura Nacional, garantem aos magistrados direito de acumulação com cargo de magistério.

A priori, a acumulação pretendida encontra-se em consonância com as disposições constitucionais, merecendo análise a compatibilidade de horários, vez que a correlação de matérias è óbvia, tendo em vista que o magistrado almeja acumulação com o cargo de professor do Curso de Direito da UFES. Conforme documentos de fls. 94 e 96, o impetrante perfaz total de setenta e cinco horas semanais de trabalho, constatando-se que inexiste superposição de horários.

Constata-se que a carga horária descrita nos documentos anexados aos autos torna compatível a acumulação desejada, eis que atendidos os requisitos constitucionais e legais exigidos. Não pode simples Parecer da AGU, ato administrativo, desprovido de força de lei, inovar, criando outras exigências não previstas na Lei e na Constituição Federal para a cumulação pretendida, limitando o somatório das duas cargas horárias a sessenta horas semanais, a restringir ilicitamente o direito do impetrante.

RIO DE JANEIRO. Justiça Federal. Ação ordinária n° 2007.51.01.020616-8. Juíza Stelly Gomes Leal da Cruz Pacheco. Publicado no D.O.E. de 15/05/2008, pp. 5/13.

SIMONE SCHREIBER, qualificada na inicial, propôs AÇÃO ORDINÁRIA, com pedido de antecipação de tutela em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando seja declarada a nulidade ou ineficácia do acórdão n° 851/2007, proferido pelo TCU, no ponto que atinge a esfera jurídica da autora, permitindo-lhe o exercício normal e cumulativo de suas atividades de docência na UNIRIO no regime de 40 horas semanais e o de Juíza Federal, mantendo-se inalterada a sua situação funcional em ambos os cargos públicos. Aduziu, em síntese, que é magistrada federal e professora universitária e que, para o exercício de ambos os cargos públicos, se habilitou e foi aprovada em concursos públicos de provas e títulos. Sustentou que, no início de julho de 2007, recebeu o ofício-circular n° 075/2007-PRÉS, de lavra do Exmo. Sr. Presidente do TRF, desta 2a Região, informando sobre os termos do acórdão n° 85 J/2007, do TCU, que trata da acumulação de cargos públicos em horários incompatíveis, lhe sendo concedido o prazo de 30 dias para cumprimento do aludido acórdão. Alegou que o TCU, em linhas gerais, entendeu que a autora exerce, cumulativa e licitamente, dois cargos públicos, mas que os horários são incompatíveis.

A inicial veio acompanhada do instrumento de mandato e demais documentos às fls. 25/63. Custas recolhidas à fl. 24. Foi deferido o pedido de antecipação de tutela, à fl. 65, para suspender, temporariamente, a eficácia do acórdão n° 85J/2007, do TCU.

A UNIÃO FEDERAL informou a interposição de agravo de instrumento (fls. 73/85). A UNIÃO FEDERAL ofereceu contestação às fls. 87/J07, defendendo a legalidade e a legitimidade do acórdão n° 85J/2007, do TCU. Juntou documentos às fls. 108/218. Na decisão de fls. 2J9/220, foi deferida a antecipação de tutela. Réplica (fls. 229/244). A União Federal informou a interposição de Agravo de Instrumento às fls. 247/254. As partes não manifestaram interesse na produção de provas, apesar de intimadas para tanto às fls. 220.

E o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. A autora objetiva seja declarada a nulidade ou ineficácia do acórdão n° 85J/2007, proferido pelo TCU, no ponto que atinge a esfera jurídica da autora, permitindo-lhe o exercício normal e cumulativo de suas atividades de docência na UNIRIO no regime de 40 horas semanais e o de Juíza Federal, mantendo-se inalterada a sua situação funcional em ambos os cargos públicos.

Verifica-se, da análise da declaração de fls. 48, de lavra do então Vice-Presidente-Corregedor, de 15/08/94, formulada a requerimento da ora autora, que esta não tem carga horária fixada em lei, sendo que os Juízes Federais deverão permanecer na Sede da Seção Judiciária durante o expediente destinado ao atendimento ao público, no horário das 12h às 17h dos dias úteis. Constou da mencionada declaração, ainda, que é permitido ao magistrado o exercício cumulativo da magistratura com um cargo ou função de magistérios, nos termos do art 95, § único, I, da Carta Magna.

A declaração de fls. 43, a seu turno, dá conta de que é perfeitamente compatível a função de Professora Assistente com o exercício da Magistratura Federal, tendo em vista que o regime de 40 (quarenta) horas semanais a que se submete a ora autora na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO -compreende não apenas a atividade em sala de aula (a atividade de docência propriamente dita), mas também atividades de orientação acadêmica, pesquisa e produção intelectual, sendo certo que a acumulação não deve ser analisada em tese e sim no caso concreto.

Ademais, necessário salientar que não há notícia de qualquer procedimento por parte da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 2a. Região relativo à produtividade da autora no exercício de sua função de Magistrada Federal Assim sendo, merece acolhida o pleito exordial Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para SUSPENDER a eficácia do acórdão n° 851/2007, proferido pelo TCU, no ponto que atinge a esfera jurídica da autora, e DETERMINAR que a UNIÃO FEDERAL permita o exercício normal e cumulativo das atividades da autora de docência na UNIRIO no regime jurídico de 40h (quarenta horas) semanais e o de Juíza Federal, mantendo-se inalterada sua situação funcional em ambos os cargos públicos.

Custas ex lege. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa.

O Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo Ministro Menezes Direitos, consolidando reiterada jurisprudência, estabeleceu que somente é ilegal a acumulação de cargos quando ambos estão submetidos ao regime de quarenta horas e um deles exige dedicação exclusiva (MS 26085, Relator Ministra Carmem Lúcia). Nesse sentido, verificada a compatibilidade de horários e não sendo hipótese de cargo exercido em dedicação exclusiva, o Supremo Tribunal Federal entende ser lícita e constitucional a acumulação, como se vê em decisão monocrática da lavra do Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão assim ementado:

Mandado de Segurança. Servidor Público. Acumulação de Cargos. Dois Cargos de Professor. Compatibilidade de Horários. Admissibilidade. Artigo 37, inciso XVI, alínea “a” da Constituição Federal. Segurança concedida. Recursos oficial e da Municipalidade improvidos.

Segundo orientação sumulada do STF, não cabe recurso extraordinário para simples reexame de prova (Súmula 279).

Deve-se anotar que a reapreciação de questões probatórias é diferente da valoração das provas. Enquanto a primeira prática é vedada em sede de recurso extraordinário, a segunda, a valoração, há de ser aceita.

Na espécie, o acórdão recorrido decidiu que:

“No caso, a impetrante exerce, na rede estadual de ensino, o cargo de Professora de Educação Básica I e está incluída em Jornada Básica de Trabalho Docente composta de 30 horas, nos termos dos artigos 4º, inciso I, alínea “a”, e 10, inciso I, ambos da

L.C. 836/97. Seu horário de trabalho inicia-se às 07:00 horas e termina às 12:00 horas, de segunda a sexta-feira, sendo que apenas às terças-feiras cumpre Horário de Trabalho Pedagógico até às 14:30 horas.

Na escola municipal, a apelada é professora Titular de Ensino Fundamental I, estando incluída em Jornada Especial Integral, composta de 40 horas semanais, nos termos do artigo 34, inciso II da Lei Municipal nº 11.313/93. Seu horário de trabalho

inicia-se às 15:10 horas e termina às 19:10 horas, de segunda a quinta-feira e às sextas-feiras das 16:00 às 20:00 horas. Ainda, cumpre horas. Ainda, cumpre horas adicionais de segunda a quinta-feira, a partir das 19:15 horas.

[...]

Enfim, no caso, o acúmulo das funções em questões está de acordo com os ditames Constitucionais, eis que há compatibilidade de horários, já que a impetrante exerce os dois cargos de professor em períodos diversos”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. Agravo de Instrumento nº. 788489 / SP. Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 29/06/2010. Publicação DJ-142, publicado em 03/08/2010).

Esse entendimento é acompanhado pelos Tribunais Regionais Federais que reiteradamente também julgam que, se os cargos são constitucionalmente acumuláveis, apenas há que se verificar a ausência da sobreposição das jornadas de trabalho, considerando ainda que grande parte das tarefas do docente como preparação de aulas ou correção de provas e trabalhos pode ser realizada em qualquer hora ou local:

MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE ATO DE NOMEAÇÃO. PROFESSOR DA CEFET. ACUMULAÇÃO LÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. JORNADAS DE 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS. AUSÊNCIA DE SOBREPOSIÇÃO DE JORNADAS.

O impetrante aduziu violação a direito líquido e certo consubstanciado na nomeação e posse no cargo de professor, para o qual logrou aprovação em concurso público, e que teriam sido ilegalmente obstadas pela autoridade impetrada sob o fundamento da violação ao dispositivo constitucional que veda a acumulação remunerada de cargos públicos, por incompatibilidade de horário com a jornada do cargo de engenheiro da SABESP ocupado pelo impetrante.
Trata-se de cargo submetido ao regime estatutário da Lei nº 8.112/90, cujo artigo 118, § 2º admite a acumulação lícita de cargos desde que comprovada a compatibilidade de horários.
Tal requisito não foi afastado pela autoridade coatora, considerando que a jornada do impetrante no cargo de Engenheiro junto à SABESP se encerra às 17 horas, o que lhe permite, o cumprimento integral da jornada de professor no turno da noite, sendo que grande parte das tarefas do docente pode ser realizada em qualquer hora ou local.
Ademais, o impetrante não está sujeito a regime de dedicação exclusiva, que o submetesse a jornada de trabalho em período integral, além do que, o impetrante cumprirá estágio probatório de três anos, ao longo do qual terá avaliada sua assiduidade e pontualidade.
Não pode a Administração aplicar regras limitadoras para a jornada semanal, no que tange a quais jornadas seriam ou não compatíveis, porque o art. 37, XVI, da CF, admite a acumulação remunerada de cargos públicos desde que haja a compatibilidade de seus horários, sem no entanto, haver regulamentação com relação à carga horária. Do contrário, a Administração estaria impondo nova condição para a cumulatividade dos cargos, sem esteio legal.
Cabe ao servidor, não à Administração, julgar se a carga de trabalho total resulta em cansaço exagerado, se lhe é conveniente, ou não. A administração pode e deve verificar apenas se o servidor cumpre adequadamente as tarefas que lhe são atribuídas, respeitando os horários que lhe são impostos.
A grade horária que o autor irá cumprir no CEFET não implica superposição de seus horários como Engenheiro da SABESP, podendo perfeitamente cumular os dois cargos.
Apelação a que se dá provimento, concedendo a ordem para garantir em caráter definitivo, o direito à posse e exercício do cargo de professor para o qual o autor foi nomeado.

(SÃO PAULO. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apelação cível nº. 0003664-38.2009.4.03.6100/SP. Relator: Desembargador Federal HENRIQUE HERKENHOFF. DJF3. Data: 24.06.2010, p. 104)

Portanto, a Constituição Federal prevê o direito subjetivo do servidor de acumular outro cargo público, desde que aprovado em concurso de provas ou de provas e títulos (CF, artigo 37, inciso II), e desde que haja compatibilidade de horários aferida em concreto, o qual não pode ser limitado infraconstitucionalmente.

Assim, leis ou decretos estaduais que imponham limites de horários são inaplicáveis naquelas hipóteses de acumulação de cargos constitucionalmente permitidos onde haja compatibilidade de horários, porque, do contrário, estar-se-ia a impor uma restrição ao exercício de direito não prevista no texto constitucional.

A acumulação é lícita sempre que a jornada de trabalho de professor for exercida, em modalidades diversas, em horários compatíveis com aqueles relativos à sua outra função pública, no cargo técnico.

Registre-se que a carga horária do professor abrange, sem cronometrados rigores, além da hora/aula, remanescem espaços destinados à preparação de aula, correção de provas e desenvolvimentos de estudos ou pesquisas, realizados com certa flexibilidade horária e liberdade, inclusive fora do respectivo estabelecimento de ensino.

Tal compatibilidade de horários se comprova pelo documento de distribuição de carga horária docente do servidor, onde se verifica o total de horas semanais de aula ministradas, as horas semanais de preparação de aula (atividade flexível que pode ser realizada a qualquer tempo na semana, inclusive fora do estabelecimento de ensino), as horas semanais de pesquisa (atividade flexível que também pode ser realizada a qualquer tempo na semana, inclusive fora do estabelecimento de ensino) e as horas semanais de atividades de correção de provas e orientação de alunos (igualmente flexível, nas modalidades antes referidas).

Sendo tudo compatível, em concreto, existe a denominada compatibilidade de horários para o exercício cumulativo dos dois cargos, permitido pelo art. 37, XVI, da Constituição da República.

Da noção de autonomia constitucional universitária também se deduz a inaplicabilidade de interpretação administrativa restritiva de lei ou decreto estadual que inviabilize a realização dos fins institucionais da Universidade.

O princípio da autonomia universitária no direito brasileiro foi instituído originariamente pela lei n°. 4024/61 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional que dispôs em seu art. 80 que esta abrangia a autonomia didática, administrativa, financeira e disciplinar:

Art. 80 - As Universidades gozarão de autonomia didática, administrativa, financeira e disciplinar, que será exercida na forma de seus estatutos.

Posteriormente a lei n°. 5540/68 explicitou tal autonomia legal nos seguintes termos:

Art. 3º - As universidades gozarão de autonomia didático-científica, disciplinar, administrativa e financeira, que será exercida na forma da lei e dos seus estatutos.

É de se salientar que a autonomia universitária nesse período, veiculada por norma infraconstitucional geral, era aplicável também aos Estados e Municípios que possuíssem universidades. Com a Constituição de 1988 a autonomia universitária é alçada ao patamar de princípio constitucional:

Art. 207 - As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

Impende caracterizar assim que o conceito de autonomia universitária só pode sofrer limitações que sejam admissíveis no próprio âmbito do texto constitucional. Como bem esclarece Alexandre Santos de Aragão:

O conceito da autonomia universitária constitucional só pode ser extraído da própria Constituição Federal, única sede normativa de onde podem provir as suas limitações. Naturalmente que estas limitações não serão apenas as extraídas do próprio art. 207, devendo-se, ao revés, considerar a Constituição em todo o seu conjunto[8].

A autonomia universitária é um princípio constitucional conformador que constitui uma garantia institucional, auto-aplicável, que investe as universidades de direitos negativos contra o aparelho central do Estado, especialmente contra as ingerências estranhas do Poder Executivo e do Poder Legislativo[9].

A autonomia, tal como dispõe o art. 207, é um modo de ser institucional e exige liberdade para a universidade se autodeterminar.

Essa autonomia tem um núcleo fundamental que é a autonomia didático-científica, a razão de ser da ideia de universidade. Entendida nessa perspectiva, a autonomia didático-científica implica liberdade da universidade para, mediante suas próprias normas: a) estabelecer seus objetivos, organizando o ensino, a pesquisa e a extensão sem quaisquer restrições doutrinárias ou políticas de graduação e pós-graduação e outros a serem realizados sob sua responsabilidade; b) definir linhas de pesquisa; c) criar, organizar, modificar e extinguir cursos; d) elaborar o calendário escolar e o regime de trabalho didático; e) fixar critérios e normas de seleção, admissão, avaliação, promoção e transferência de estudantes e f) outorgar graus, diplomas, certificados e outros títulos acadêmicos.

Na mesma linha, para realizar sua liberdade didática e científica, a universidade deve ter os meios para tanto, o que implica na autonomia administrativa. Assim, as universidades têm plena liberdade de: a) organizar-se internamente estabelecendo suas instâncias decisórias, na forma que lhes aprouver; b) elaborar e reformular seus estatutos e regimentos; c) estabelecer a forma de organização do seu quadro de pessoal docente e técnico-administrativo, de acordo com seu planejamento didático-científico.

A terceira dimensão refere-se à autonomia de gestão financeira e patrimonial. Na acepção mais corrente, gerir significa "ter gerência sobre; administrar, dirigir, reger, gerenciar, o que implica poder elaborar, executar e reestruturar os orçamentos; constituir património e dele dispor. No caso das universidades públicas significa: a) outorgar competência à universidade para elaborar seu orçamento e executar suas despesas, a partir de suas unidades básicas, submetendo-as à aprovação dos colegiados superiores; b) receber os recursos que o Poder Público é obrigado a repassar-lhe para o pagamento de pessoal, despesas de capita! e outros custeios; c) administrar os rendimentos próprios de seu património e deles dispor, na forma de seu estatuto; d) receber heranças, legados e cooperação financeira resultante de convénios com entidades públicas e privada; e) realizar contratos referentes a obras, compras, alienação ou concessão, de acordo com os procedimentos administrativos de licitação.

Deste modo, a autonomia didático-científica da universidade, como um fim constitucional expresso, só pode ser limitada pela devida ponderação com os outros interesses constitucionais igualmente protegidos, não subsistindo possibilidade legislativa de regulamentação dessa autonomia fora dos lindes constitucionalmente expostos.

Vejamos quais são essas possibilidades de regulamentação constitucionalmente conformada da autonomia universitária. A Constituição Federal em seu art. 22, XXIV, dispõe que compete à União fixar as diretrizes e bases da educação nacional. Estabelece ^ainda que com isso não se exclui a competência dos Estados para suplementar as diretrizes nacionais (art. 24, XXIV e §2°).

Essas normas gerais suplementares de competência dos Estados são os lineamentos fundamentais da matéria, naquilo que a União ainda não regulou, as estipulações que apenas darão estrutura, plano e orientação. Serão aquelas que, no aspecto negativo, não especificarão, não aplicarão soluções optativas, não concretizarão procedimentos, não criarão direções e serviços, não seiecionarão e discriminarão atividades, que não preceituarão para a emergência, para a oportunidade, a modalidade especial e o caso ocorrente, que não condicionarão a aplicabilidade e a adaptabilidade, que não descerão a minúcias e requisitos[10].

São normas que, sem entrar em pormenores da matéria ou pretender esgotá-la, dispõem apenas acerca dos seus princípios, diretrizes, linhas mestras e questões fundamentais.

Portanto, no que concerne às universidades, a competência dos Estados para editar normas gerais suplementares pressupõe o não esgotamento da matéria, devendo deixar à universidade amplo espaço para normatizações posteriores.

A conjugação da autonomia universitária com a competência dos Estados para editar normas gerais suplementares acarreta que o que for norma geral deve ser estabelecido pela União, se esta não regular, por normas supletivas dos Estados e, o que não for, integra o âmbito normativo reservado à autonomia universitária[11].

Registre-se deste modo que o Estado no exercício de sua competência legislativa suplementar, para editar normas gerais de diretrizes e bases da educação nacional não pode descer a minúcias nem especificar e aplicar norma concreta para o caso ocorrente, o que é vedado estabelecer em norma geral e foi especificamente delimitado pela Constituição ao âmbito normativo da universidade.

Tal limitação de descer a minúcias e especificidades no que concerne à garantia constitucional da autonomia universitária já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal quando declarou a inconstitucionalidade da lei fluminense n° 672/83 que dispunha sobre normas concretas para as eleições dos reitores e dos diretores das universidades estaduais. Veja-se o voto do Ministro Oscar Dias Corrêa, referindo-se à UERJ, e bem explicitando que a norma estadual não pode invadir o âmbito normativo da universidade e sobrepor-se ao princípio constitucional da autonomia universitária:

Mais ainda, no caso da UERJ, que temos em mira, essa autonomia é estabelecida pelo próprio texto constitucional do Estado, elevando-a à altitude de norma constitucional estadual, insuscetível de ataque pela legislação ordinária, de inferior hierarquia. Não há de ser, pois, lei estadual, ao sabor das conveniências ocasionais, que nela há de se intrometer, para alterá-la, fundamentalmente, e determinando - como o fez, no artigo 13 - que essa modificação se imporá aos estatutos[12].

O legislador desbordou desta maneira, de sua competência legislativa, invadindo o âmbito normativo reservado pela Constituição à autonomia universitária e assim a lei estadual padece de insanável inconstitucionalidade.

Vejamos então o que concerne à Universidade no exercício de sua autonomia para a organização do regime de trabalho dos seus docentes. À Universidade compete, mediante suas próprias normas, organizar o ensino e a pesquisa, consoante as políticas nacionais de graduação e pós-graduação; organizar seu regime de trabalho didático e estabelecer a forma de organização do seu quadro de pessoal docente e técnico-administrativo, de acordo com seu planejamento didático-científico.

Dentro desse planejamento didático-científico da organização do seu quadro de pessoal docente está o de atendimento das diretrizes nacionais de pós-graduação, como a preconizada na Portaria n° 68, de 3 de agosto de 2004, do Ministério da Educação - Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior, que, define, para efeitos da avaliação da pós-graduação realizada pela Capes, as categorias de docentes dos programas desse nível de ensino.

Entre as diversas diretrizes preconizadas nessa Portaria, está a de que os docentes permanentes, que constituem o núcleo principal de docentes dos Programas de Pós-Graduação, mantenham regime de dedicação à instituição - caracterizada pela prestação de quarenta horas semanais de trabalho - admitindo-se que parte não majoritária desses docentes tenha regime de dedicação parcial:

Art. 1º - Para efeito da avaliação da pós-graduação nacional realizada pela Capes, o corpo docente dos programas desse nível de ensino é composto por três categorias de docentes:

I - docentes permanentes, constituindo o núcleo principal de docentes do programa;

II - docentes visitantes;

III- docentes colaboradores.

Art. 2º - Integram a categoria de docentes permanentes os docentes assim enquadrados pelo programa e que atendam a todos os seguintes pré-requisitos:

I - desenvolvam atividades de ensino — na pós-graduação e/ou graduação;

II - participem de projeto de pesquisa do programa;

III - orientem alunos de mestrado ou doutorado do programa, sendo devidamente credenciados como orientador pela instância para esse fim considerada competente pela instituição;

IV - tenham vínculo funcional com a instituição ou, em caráter excepcional, consideradas as especificidades de áreas ou instituições, se enquadrem em uma das seguintes condições' especiais:

a) recebam bolsa de fixação de docentes ou pesquisadores de agências federais ou estaduais de fomento;

b) na qualidade de professor ou pesquisador aposentado, tenham firmado com a instituição termo de compromisso de participação como docente do programa;

c) tenham sido cedidos, por convénio formal, para atuar como docente do programa.

V - mantenham regime de dedicação integral à instituição - caracterizada pela prestação de quarenta horas semanais de trabalho - admitindo-se que parte não majoritária desses docentes tenha regime de dedicação parcial, dentro do disciplinado pelo § 2º deste artigo.

Considerando que a Constituição da República em seu artigo 37, inciso XVI, permite a acumulação remunerada de cargos públicos, ou seja, permite-se o desempenho de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou cientifico, desde que se observe a compatibilidade de horários e o limite remuneratório constante do inciso XI do mesmo artigo, não se pode adotar uma interpretação administrativa restritiva através de lei ou decreto estadual para entender algo que não está escrito no texto constitucional.

Isso significaria impossibilitar a todos os professores doutores da Universidade que, legitimamente possam ter um outro cargo de Professor ou cargo técnico ou científico, na forma da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários, a participação plena, como docente permanente, nos programas de pós-graduação da Universidade. Assim, os professores universitários que legitimamente possam ter exercitado seu direito constitucional, na forma do art. 37, XVI, da Constituição da República, por essa interpretação descabida, estariam impedidos de participar como docentes permanentes de programas de pós-graduação, porque não atenderiam o disposto no art. 2º, V, da Portaria n° 68/04, ou seja, só poderiam continuar lecionando na Universidade como professores em regime de 20 horas de trabalho, mesmo que houvesse, nas hipóteses concretas, compatibilidade de horários na acumulação dos cargos.

Com toda evidência, uma tal interpretação restritiva, que colide frontalmente com um dos fins institucionais da Universidade, que é o desenvolvimento da pesquisa e do ensino de pós-graduação stricto sensu, não pode ser aplicada à Universidade porque violaria a sua autonomia naquilo que eia tem de mais fundamental, ou seja, a competência da Universidade para, mediante suas próprias normas, organizar o ensino e a pesquisa, consoante as políticas nacionais de graduação e pós-graduação, organizando seu regime de trabalho didático e estabelecendo a forma de organização do seu quadro de pessoal docente e técnico-administrativo, de acordo com seu planejamento didático-científico.

Concluindo essa análise sobre a relação entre a autonomia universitária e a acumulação constitucional de cargos públicos podemos dizer que são inaplicáveis as leis e decretos estaduais que prevejam limites de horas naquelas hipóteses de acumulação de cargos constitucionalmente permitidos onde haja compatibilidade de horários, porque, do contrário, estar-se-ia a impor uma restrição ao exercício de direito fundamental não prevista no texto constitucional. Há, como visto, precedentes judiciais expressos sobre a matéria do Superior Tribunal de Justiça - STJ, do Tribunal Regional da 2ª Região, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e da Justiça Federal do Rio de Janeiro;

Havendo, na hipótese em concreto, compatibilidade de horários das jornadas de trabalho de professor e de técnico, é possível ao servidor o exercício cumulativo dos dois cargos, na forma do permissivo do art. 37, XVI, da Constituição da República;

É inaplicável no âmbito da Universidade uma interpretação administrativa restritiva de leis ou decretos estaduais quanto a limite de horários que importasse em considerar uma incompatibilidade ficta de horários na acumulação de cargos constitucionalmente acumuláveis (incompatibilidade ficta dos horários de trabalho de sobrepujassem o somatório de 65 horas semanais, por exemplo) em detrimento da verificação da compatibilidade de horários em concreto, na forma da Constituição, porque isso colidiria frontalmente com um dos fins institucionais da Universidade, que é o desenvolvimento da pesquisa e do ensino de pós-graduação stricto sensu.

Tal interpretação desarrazoada significaria impossibilitar a todos os professores doutores da Universidade que, legitimamente possam ter um outro cargo de professor ou cargo técnico ou científico, na forma da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários, a participação plena, como docente permanente, nos programas de pós-graduação da Universidade. Assim, esses Professores Doutores que legitimamente possam ter exercitado seu direito constitucional, na forma do art. 37, XVI, da Constituição da República, por essa interpretação enviesada, estariam impedidos de participar como docentes permanentes de programas de pós-Graduação, porque não atenderiam o disposto no art. 2º, V, da Portaria n° 68/04, ou seja, só poderiam continuar lecionando na Universidade como professores em regime de 20 horas de trabalho, mesmo que houvesse, nas hipóteses concretas, compatibilidade de horários na acumulação dos cargos.

A análise jurídica de acumulação de cargo de servidor da Universidade com outro exercido em outro âmbito federativo incumbe somente à própria Universidade, através de seu órgão jurídico próprio. Qualquer envio de processo de tal natureza a sistema central de pessoal de ente federativo estadual para análise de acumulação de cargos contrariaria a autonomia constitucional reconhecida no artigo 207 da Carta Magna.

Deste modo, não pode ser aplicada à Universidade a referida interpretação administrativa restritiva porque violaria a sua autonomia naquilo que ela tem de mais fundamental, ou seja, a competência da Universidade para, mediante suas próprias normas, organizar o ensino e a pesquisa, consoante as políticas nacionais de, graduação e pós-graduação, organizando seu regime de trabalho didático e estabelecendo a forma de organização do seu quadro de pessoal docente e técnico-administrativo, de acordo com seu planejamento didático-científico.

Notas e Referências:

[1] Constituição Federal, artigo 37, inciso XVII, com a redação dada pela EC n°. 19/1998.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 386.

[3] CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Tratado de direito administrativo, v. IV. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1967, p. 296.

[4] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 176.

[5] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra, Almedina, 2006, p. 1187.

[7] Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo; Atlas, 2005, p. 477.

[8]ARAGÃO, Alexandre Santos de. A autonomia universitária no Estado contemporâneo e no direito positivo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 50.

[9] ARAGÃO, Alexandre Santos de. op. cit. p. 63/64.

[10] ARAGÃO, Alexandre Santos de. op. cit. p. 76/77.

[11] ARAGÃO, Alexandre Santos de. op. cit. p. 78.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RP n° 1170-RJ, publicada na RTJ 111/94, p. 107/108.

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